Innhold

Alle spørsmål og svar om offentlige anskaffelser

Kan et selskap levere alternative tilbud uten at det er bedt om det?

Nei.
FOR §§ 11-4 og 20-4
En leverandør kan ikke levere et alternativt tilbud uten at oppdragsgiver åpner for det i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Et alternativt tilbud er betegnelsen på et tilbud som er utarbeidet etter oppdragsgivers alternative minimumskrav til ytelse og spesifikasjon.

Dersom en leverandør ikke leverer skatteattest, skal han da avvises?

Dersom leverandøren ikke leverer skatteattest, har oppdragsgiveren plikt til å avvise leverandøren FOR §§ 11-10 og 20-12 . Oppdragsgiveren kan imidlertid velge å gi en kort tilleggsfrist for ettersending av denne dokumentasjonen. Retten til å innhente manglende dokumentasjon knyttet til forhold ved leverandøren, må benyttes på en måte som ivaretar de grunnleggende prinsippene om likebehandling, god forretningskikk og ikke-diskriminering, FOA § 3-1 nr.6.

Det kan derfor være galt av oppdragsgiver å ikke gi adgang til å ettersende eksempelvis en HMS-erklæring, jf kofa 2004/81. Dersom oppdragsgiveren velger å sette en tilleggsfrist for ettersending av dokumentene, må den samme muligheten gis til alle leverandørene.

Hvilken rett har vi til begrunnelse når vi taper en konkurranse?

Kommunen skulle kjøpe skolebøker, men vår bokhandel tapte i konkurransen. En ytterst knapp begrunnelse kom, og vi bad om mer. Kommunen kunne fortelle at vi ikke hadde krav på en ytterligere begrunnelse, da loven var endret på dette punkt den 1. juli 2012. Er dette virkelig sant?

For det første, skal leverandører som ikke vinner frem i konkurransen få en meddelelse fra oppdragsgiver som skal inneholde en begrunnelse for oppdragsgivers valg med hensyn til tildeling av kontrakt eller rammeavtale.

Begrunnelsen skal sette leverandøren i stand til, på et objektivt grunnlag, å vurdere om den konkrete anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med regelverket. Det betyr at i begrunnelsen skal det opplyses navnet på den leverandøren som har fått tildelt kontrakten, samt at det skal redegjøres for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler. At de relative fordelene skal omtales, betyr konkret at de egenskapene i henhold til tildelingskriteriene som gjorde at det vinnende tilbud samlet sett kom best ut, skal beskrives.

Oppdragsgiver må gi en kortfattet beskrivelse av hvordan tilbudet ble evaluert under hvert enkelt tildelingskriterium. Ved bruk av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, må begrunnelsen synliggjøre hvilke fordeler/egenskaper det valgte tilbudet har som mer enn oppveier f.eks. den høyere prisen.

Tilsvarende gjelder dette for de deler hvor det vinnende tilbudet ikke oppnår den høyeste vurderingen blant tilbudene. Hvor oppdragsgiver har valgt "det økonomisk mest fordelaktige tilbud" vil det aldri være tilstrekkelig å vise til at den vinnende leverandørens tilbud etter en samlet vurdering er best. Kommunen har rett i at det etter 1. juli er gjort en endring i forskriften. Det er ikke lenger et krav for oppdragsgiver å gi en ytterligere begrunnelse. Men oppdragsgiver kan gjøre det frivillig. Det vil være lurt av oppdragsgiver å gjøre det, dersom oppdragsgiver ser at begrunnelsens innhold ikke overholder kravene som beskrevet ovenfor.

Dersom begrunnelsen ikke inneholder de elementene det er redegjort for ovenfor, bør leverandøren likevel henvende seg til oppdragsgiver og be om en riktig begrunnelse. Dersom oppdragsgiver ikke gjør det, er eneste utvei for leverandøren å gå til domstolen og kreve midlertidig forføyning.

Det kan også klages til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), men KOFA har ingen myndighet til å stanse kontrakten. Oppdragsgiver kan selvsagt avvente KOFAs behandling.

Er det en plikt for kommuner å utlyse konkurranse på kommunale tjenester?

Kommunen har frihet til å organisere seg slik den selv finner hensiktsmessig. Det er derfor ingen rettsregler som kan tvinge kommunen til å sette oppdrag ut på anbud.

Relatert spørsmål

Kommunebygg AS eies av en entreprenør (40 %) og et interkommunalt selskap (60 %) som påtar seg oppdrag for eierkommunene. Kommunebygg AS er etablert for å drive kommuneutvikling. I regi av AS'et er det laget planer for et bygg som er tilpasset leie til kommuneadministrasjonen i en av kommunene på eiersiden. Må oppdrag til Kommunebygg AS lyses ut?

Svar:
Ja, oppdraget må lyses ut.

I utgangspunktet skal alle kontrakter som offentlige virksomheter inngår gjennomføres etter konkurranse i samsvar med reglene om offentlige anskaffelser. Kontrakter som inngås internt i virksomheten (innenfor samme rettssubjekt) er ikke omfattet av regelverket, og skjer i egenregi. EF-domstolen har (i Teckal saken) akseptert at man også kan bruke unntaket for egenregi for oppdrag til egne rettssubjekter hvis to vilkår er oppfylt:

• Oppdragsgiveren må utøve en tilsvarende kontroll over leverandørselskapet som over egen virksomhet (kontrollkriteriet).
• Den vesentlige delen av aktiviteten til leverandøren må være knyttet til den kontrollerende oppdragsgiveren (omsetningskriteriet).

Et av momentene for å vurdere spørsmålet om kontroll er om det er private eiere med i selskapet som tildeles kontrakt. EF-domstolen har i Stadt Halle saken (C-26/03) og Sea-saken (C-573/07) sagt at hvis det er private eiere i selskapet, vil ikke kravet til kontroll være oppfylt. Så lenge det er private eierinteresser i Kommunebygg AS er det altså ikke adgang til å utføre arbeid i egenregi.

I hvilken grad kan oppdragsgiver heve kontrakter basert på brudd på kontrakten hos andre kunder?

Grunnlaget for å heve kontrakter er basert på hevingsbestemmelsen i vedkommende kontrakt. Dersom spørsmålet ikke er regulert i avtalens kontraktsbetingelser, vil hevingsspørsmålet være regulert i den alminnelige avtale- og obligasjonsretten. For at en oppdragsgiver skal kunne påberope seg avtalebrudd, må leverandøren ha brutt forpliktelser som ligger i kontrakten med vedkommende oppdragsgiver.

Dette betyr at en oppdragsgiver ikke kan heve kontrakten basert på brudd i kontrakt med annen oppdragsgiver.

Hvilke dokumenter er det mulig å få innsyn i?

Hvilke dokumenter er det mulig å få innsyn i ved forbindelse med en konkurranse avholdt etter reglene for offentlige anskaffelser?

Lov om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (offentleglova LOV 2006-05-19 nr 19) regulerer hvilke dokumenter det skal gis innsyn i. Utgangspunktet er at alle saksdokumenter, journaler ol. er åpne for innsyn. Det finnes flere unntak fra dette, og det praktisk viktigste er unntaket for andre tilbyderes drifts- og forretningshemmeligheter. Det betyr at man ikke kan få innsyn i forretningshemmeligheter.

I en prinsipputtalelse fra Justisdepartementet datert 20.01.2011 uttales det at kjerneområdet for taushetsplikten er næringsopplysninger som andre kan ha nytte av i egen virksomhet, mao. forretningshemmeligheter i mer tradisjonell forstand. Ved tilbud om levering av fysiske varer vil opplysninger om produksjonsmetoder og nye produkter som er under utvikling, være typiske eksempler. Ved tilbud om levering av tjenester kan det i tillegg dreie seg om informasjon om strategier ol., og ved oppdrag som gjelder bygging og annet entreprenørarbeid kan opplysninger om arbeidsteknikker være å regne som forretningshemmeligheter. Dessuten, fremgår det av brevet, kan informasjon om markedsanalyser, økonomiske utregninger og prognoser, konkrete forretningsstrategier ol. ha en slik karakter at konkurrenter kan utnytte dem.

Fra hvilket tidspunkt er det mulig å få innsyn?

Fra hvilket tidspunkt er det mulig å få innsyn i en konkurranse avholdt etter reglene for offentlige anskaffelser?

Etter Offentlighetsloven (Lov om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (offentleglova LOV 2006-05-19 nr 19) er tilbudene i en konkurranse etter anskaffelsesregelverket offentlig fra tidspunktet for oppdragsgivers tildelingsbeslutning.

Hvor lang kan en kontraktperiode være?

Regelverket innholder ingen uttrykkelig regel for hvor lang en kontrakts løpetid kan være. Kravene til god forretningsskikk og konkurranse setter imidlertid begrensinger på kontraktsperiodens lengde. En ”tommelfinger-regel” er at oppdraggiver må ta hensyn til følgende momeneter: 1) konkurransemessige forhold 2)størrelsen på investeringen som leverandøren må foreta 3) hva som er mulig ut fra målsettingen om best mulige anskaffelser og 4) kostnadene ved å avholde en konkurranse.

Imidlertid gjelder det en særregel for rammeavtaler på at disse kan være av maksimalt 4 års varighet, jf foa 6-1 nr 4.

Hvilke kvalifikasjonskrav kan oppdragsgiver stille til en leverandør?

En offentlig oppdragsgiver må forsikre seg om at leverandøren er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Kvalifikasjonskravenes formål er å sikre dette.

Minimumskravet er at leverandørene skal fremlegge skatteattest og HMS-erklæring. Ut over dette har oppdragsgiver en betydelig skjønnsfrihet med hensyn til hvor strenge kvalifikasjonskrav som stilles. En viktig begrensning i foa § 17-4 er at kvalifikasjonskravene skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres, og omfanget av dokumentasjonen skal stå i forhold til kontrakten.

Miljøkrav

I en konkurranse om husholdningsartikler til et sykehjem stilte oppdragsgiveren også krav til transporten av varene til oppgitte adresser. Det gjaldt miljøkrav, så som maksimalt utslipp og støy. Er det lov?

Oppdragsgiver har anledning til å stille krav til f.eks. miljø i forbindelse med anskaffelse av varer, tjenester og bygg og anlegg. Forutsetningen er imidlertid at miljøkravet er knyttet til "kontraktens gjenstand" – eller sagt på en annen måte – at det er en naturlig og rimelig sammenheng mellom miljøkravet og det kontrakten egentlig dreier seg om.

Vurderingen vil måtte bli konkret fra sak til sak. I denne saken synes kravet om maksimale utslipp og støy i forbindelse med transport å være for avledet fra husholdningsartiklene. Det innebærer at oppdragsgiver har stilt et ulovlig krav.

Nyetablerte foretak

Må en oppdragsgiver godta annen dokumentasjon enn regnskap, årsrapporter, tidligere referanser etc. for de siste årene når selskapet er nyetablert?

Vi har et nystartet firma som leverte vårt første tilbud i en offentlig anbudskonkurranse. Imidlertid var kravet minst tre års regnskaper, årsrapporter, tidligere referanser etc. – krav som det var umulig for oss å imøtekomme, selvsagt. Hva gjør vi i en slik situasjon? Vi er tre partnere i firmaet med lang erfaring fra samme bransje.

Svar:
Det er tillatt å stille kvalifikasjonskrav om at en leverandør skal ha en viss økonomisk stabilitet, forutsatt at et slikt krav er relevant for den aktuelle konkurransen og at dette ikke strider mot noen av de grunnleggende EU-rettslige prinsippene.

Ut fra prinsippet om at en anskaffelse så langt det er mulig skal være basert på konkurranse, skal en oppdragsgiver unngå å stille krav som uten saklig grunn begrenser konkurransen. Eksempelvis vil en oppdragsgiver ved et krav om tre års erfaring måtte godta at personer i et firma har den etterspurte kompetansen og ikke firmaet som sådan, når firmaet er startet for under tre år siden.
Oppdragsgivers kvalifikasjonskrav skal ”sikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene og stå i forhold til den ytelse som skal leveres”, jf Foa § 17-4 nr 2.

Ut fra denne bestemmelsen kan man også spørre om oppdragsgiver vil vurdere modifikasjon av krav om tre års regnskap til kun å gjelde de bedriftene som har eksistert så lenge. Dersom oppdragsgiver er motvillig, kan man vise til foa § 17-8 nr 5 som viser til at foretak med gyldig grunn kan levere inn alternativ dokumentasjon på sin økonomiske stilling. Alternativ dokumentasjon kan eksempelvis gjelde egenkapital og bankgarantier.

Har en leverandør krav på å få gjennomført en opsjon som ligger inne i kontrakten?

Nei.
Oppdragsgiver har et skjønn til å bestemme om opsjonen skal utløses.

Det må legges til grunn at oppdragsgiver ikke har plikt til å utløse en opsjon etter anskaffelsesregelverket. Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har i sak 2006/148 lagt til grunn at utløsning/ikke-utløsning av opsjon faller utenfor anskaffelsesreglenes virkeområde, og saken ble derfor ikke behandlet av KOFA. Saken gjaldt forsyningsforskriften, men resultatet ville antakelig vært det samme etter det klassiske anskaffelsesregelverket.

Kan man gi flere tilbud?

Svaret er ja. Det er ikke forbudt å gi flere tilbud (parallelle tilbud) fra samme juridiske person.

Kan flere selskaper i samme konsern levere tilbud?

Svaret er ja.
Ulike selskaper i samme konsern kan levere selvstendige tilbud så lenge de oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget.

Hva er ”tilstrekkelig tid” for innlevering av tilbud når anskaffelsen er under EØS-terskelverdi?

Konkurransen gjelder utskifting av ventilasjonsanlegg i en svømmehall. Tilbudsfristen er satt til 18 dager. Dette mener vi er for kort.

Svar:
Om frist for innlevering av tilbud heter det følgende i forskriftens § 10-1:
« Frist for [ ... ] innlevering av tilbud skal fastsettes slik at leverandørene får tilstrekkelig tid til å innhente nødvendig dokumentasjon, og foreta nødvendige undersøkelser og beregninger « .

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har i en rekke avgjørelser uttalt at hvorvidt tilbudsfristen tilfredsstiller forskriftens krav må avgjøres ut fra en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Ved vurderingen vil bl.a. ytelsens art, størrelse og kompleksitet og hvor omfattende tilbud som skal leveres, være forhold som har betydning. Se KOFA 2003/109, KOFA 2005/197, KOFA 2007/13 og KOFA 2008/48.

Uklarheter i et tilbud

En tilbyder oppdager uklarheter i sitt eget tilbud etter at det er sendt til en offentlig oppdragsgiver. Kan tilbyderen henvende seg til oppdragsgiver for å presisere innholdet i sitt eget tilbud?

Tilbyder kan kontakte oppdragsiver med en slik forespørsel, men det beror på en konkret vurdering om oppdragsgiver har plikt til å presisere tilbudets innhold i samsvar med tilbyders ønske.

Hovedregelen er at tilbyder har risikoen for at tilbudet er fullstendig og tilstrekkelig klart formulert. Videre gjelder et forhandlingsforbud ved anbudskonkurranser om tilbudets innhold etter at tilbudsfristen er gått ut. Leverandøren kan derfor ikke forhandle med oppdragsgiver om innholdsmessige endringer i tilbudet.

Dersom oppdragsgiver oppdager forhold som kan rettes innenfor oppdragsivers avklaringsadgang etter foa § 21-1 nr 2, skal tilbudet rettes. Oppdragsgiver må vurdere konkret om uklarhetene og ufullstendighetene i tilbudet er så alvorlige at de gir grunnlag for avvisning av tilbudet.

Kan en oppdragsgiver tildele kontrakten etter vedståelsesfristens utløp?

Nei.
Oppdragsgiver har ikke adgang til å tildele kontrakter etter at vedståelsesfristen er løpt ut. Hvis vedståelsesfristen løper ut skal konkurransen avlyses for så å lyses ut på nytt. Dersom det er aktuelt å forlenge fristen plikter oppdragsgiver å gjøre det innenfor fristens utløp og likebehandle samtlige leverandører. Da må kontrakten tildeles innefor den forlengede vedståelsesfristen.

Er det tillatt å vekte tildelingskriteriet "kvalitet" høyere enn "pris"?

Ja.
Tildelingskriteriene skal fremgå av konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen, og det skal oppgis hvilken vekt de ulike kriteriene har når anskaffelsen er omfattet av forskriftens del III. For anskaffelser som reguleres av del II i forskriften, kan oppdragsgiver oppgi kriteriene i prioritert rekkefølge.