Offentlige anskaffelser

Nei.
FOR §§ 11-4 og 20-4
En leverandør kan ikke levere et alternativt tilbud uten at oppdragsgiver åpner for det i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Et alternativt tilbud er betegnelsen på et tilbud som er utarbeidet etter oppdragsgivers alternative minimumskrav til ytelse og spesifikasjon.

Dersom leverandøren ikke leverer skatteattest, har oppdragsgiveren plikt til å avvise leverandøren FOR §§ 11-10 og 20-12 . Oppdragsgiveren kan imidlertid velge å gi en kort tilleggsfrist for ettersending av denne dokumentasjonen. Retten til å innhente manglende dokumentasjon knyttet til forhold ved leverandøren, må benyttes på en måte som ivaretar de grunnleggende prinsippene om likebehandling, god forretningsskikk og ikke-diskriminering, FOA § 3-1 nr.6.

Det kan derfor være galt av oppdragsgiver å ikke gi adgang til å ettersende eksempelvis en HMS-erklæring, jf kofa 2004/81. Dersom oppdragsgiveren velger å sette en tilleggsfrist for ettersending av dokumentene, må den samme muligheten gis til alle leverandørene.

Kommunen skulle kjøpe skolebøker, men vår bokhandel tapte i konkurransen. En ytterst knapp begrunnelse kom, og vi bad om mer. Kommunen kunne fortelle at vi ikke hadde krav på en ytterligere begrunnelse, da loven var endret på dette punkt den 1. juli 2012. Er dette virkelig sant?

For det første, skal leverandører som ikke vinner frem i konkurransen få en meddelelse fra oppdragsgiver som skal inneholde en begrunnelse for oppdragsgivers valg med hensyn til tildeling av kontrakt eller rammeavtale.

Begrunnelsen skal sette leverandøren i stand til, på et objektivt grunnlag, å vurdere om den konkrete anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med regelverket. Det betyr at i begrunnelsen skal det opplyses navnet på den leverandøren som har fått tildelt kontrakten, samt at det skal redegjøres for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler. At de relative fordelene skal omtales, betyr konkret at de egenskapene i henhold til tildelingskriteriene som gjorde at det vinnende tilbud samlet sett kom best ut, skal beskrives.

Oppdragsgiver må gi en kortfattet beskrivelse av hvordan tilbudet ble evaluert under hvert enkelt tildelingskriterium. Ved bruk av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, må begrunnelsen synliggjøre hvilke fordeler/egenskaper det valgte tilbudet har som mer enn oppveier f.eks. den høyere prisen.

Tilsvarende gjelder dette for de deler hvor det vinnende tilbudet ikke oppnår den høyeste vurderingen blant tilbudene. Hvor oppdragsgiver har valgt "det økonomisk mest fordelaktige tilbud" vil det aldri være tilstrekkelig å vise til at den vinnende leverandørens tilbud etter en samlet vurdering er best. Kommunen har rett i at det etter 1. juli er gjort en endring i forskriften. Det er ikke lenger et krav for oppdragsgiver å gi en ytterligere begrunnelse. Men oppdragsgiver kan gjøre det frivillig. Det vil være lurt av oppdragsgiver å gjøre det, dersom oppdragsgiver ser at begrunnelsens innhold ikke overholder kravene som beskrevet ovenfor.

Dersom begrunnelsen ikke inneholder de elementene det er redegjort for ovenfor, bør leverandøren likevel henvende seg til oppdragsgiver og be om en riktig begrunnelse. Dersom oppdragsgiver ikke gjør det, er eneste utvei for leverandøren å gå til domstolen og kreve midlertidig forføyning.

Det kan også klages til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), men KOFA har ingen myndighet til å stanse kontrakten. Oppdragsgiver kan selvsagt avvente KOFAs behandling.

Kommunen har frihet til å organisere seg slik den selv finner hensiktsmessig. Det er derfor ingen rettsregler som kan tvinge kommunen til å sette oppdrag ut på anbud.

Relatert spørsmål

Kommunebygg AS eies av en entreprenør (40 %) og et interkommunalt selskap (60 %) som påtar seg oppdrag for eierkommunene. Kommunebygg AS er etablert for å drive kommuneutvikling. I regi av AS'et er det laget planer for et bygg som er tilpasset leie til kommuneadministrasjonen i en av kommunene på eiersiden. Må oppdrag til Kommunebygg AS lyses ut?

Svar:
Ja, oppdraget må lyses ut.

I utgangspunktet skal alle kontrakter som offentlige virksomheter inngår gjennomføres etter konkurranse i samsvar med reglene om offentlige anskaffelser. Kontrakter som inngås internt i virksomheten (innenfor samme rettssubjekt) er ikke omfattet av regelverket, og skjer i egenregi. EF-domstolen har (i Teckal saken) akseptert at man også kan bruke unntaket for egenregi for oppdrag til egne rettssubjekter hvis to vilkår er oppfylt:

• Oppdragsgiveren må utøve en tilsvarende kontroll over leverandørselskapet som over egen virksomhet (kontrollkriteriet).
• Den vesentlige delen av aktiviteten til leverandøren må være knyttet til den kontrollerende oppdragsgiveren (omsetningskriteriet).

Et av momentene for å vurdere spørsmålet om kontroll er om det er private eiere med i selskapet som tildeles kontrakt. EF-domstolen har i Stadt Halle saken (C-26/03) og Sea-saken (C-573/07) sagt at hvis det er private eiere i selskapet, vil ikke kravet til kontroll være oppfylt. Så lenge det er private eierinteresser i Kommunebygg AS er det altså ikke adgang til å utføre arbeid i egenregi.

Grunnlaget for å heve kontrakter er basert på hevingsbestemmelsen i vedkommende kontrakt. Dersom spørsmålet ikke er regulert i avtalens kontraktsbetingelser, vil hevingsspørsmålet være regulert i den alminnelige avtale- og obligasjonsretten. For at en oppdragsgiver skal kunne påberope seg avtalebrudd, må leverandøren ha brutt forpliktelser som ligger i kontrakten med vedkommende oppdragsgiver.

Dette betyr at en oppdragsgiver ikke kan heve kontrakten basert på brudd i kontrakt med annen oppdragsgiver.

Hvilke dokumenter er det mulig å få innsyn i ved forbindelse med en konkurranse avholdt etter reglene for offentlige anskaffelser?

Lov om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (offentleglova LOV 2006-05-19 nr 19) regulerer hvilke dokumenter det skal gis innsyn i. Utgangspunktet er at alle saksdokumenter, journaler ol. er åpne for innsyn. Det finnes flere unntak fra dette, og det praktisk viktigste er unntaket for andre tilbyderes drifts- og forretningshemmeligheter. Det betyr at man ikke kan få innsyn i forretningshemmeligheter.

I en prinsipputtalelse fra Justisdepartementet datert 20.01.2011 uttales det at kjerneområdet for taushetsplikten er næringsopplysninger som andre kan ha nytte av i egen virksomhet, mao. forretningshemmeligheter i mer tradisjonell forstand. Ved tilbud om levering av fysiske varer vil opplysninger om produksjonsmetoder og nye produkter som er under utvikling, være typiske eksempler. Ved tilbud om levering av tjenester kan det i tillegg dreie seg om informasjon om strategier ol., og ved oppdrag som gjelder bygging og annet entreprenørarbeid kan opplysninger om arbeidsteknikker være å regne som forretningshemmeligheter. Dessuten, fremgår det av brevet, kan informasjon om markedsanalyser, økonomiske utregninger og prognoser, konkrete forretningsstrategier ol. ha en slik karakter at konkurrenter kan utnytte dem.