De nye reglene om konkurranseklausuler i kapittel 14 A er utformet særlig med sikte på å sikre arbeidstakere visse minimumsrettigheter. Samtidig er hensynet til arbeidsgiver ivaretatt ved at arbeidsgiver fortsatt kan verne om arbeidsgivers egne interesser dersom virksomhetens særlige behov nødvendiggjør det. Reglene trådte i kraft med virkning fra 1. januar 2016 og gjelder for samtlige slike klausuler fra og med 1. januar 2017.
Nedenfor finnes en oversikt over hva som omfattes av de ulike klausulene etter kapittel 14 A og hva man som arbeidsgiver må tenke på før, underveis og etter opphør av ansettelsesforholdet dersom man vurderer å pålegge og gjøre gjeldende slike konkurransebegrensninger overfor en arbeidstaker.
Konkurranse – og kundeklausuler
En konkurranseklausul er definert i Arbeidsmiljølovens § 14 A-1 som en avtale mellom arbeidstaker og arbeidsgiver som begrenser arbeidstakers adgang til å
i) Tiltre stilling hos annen arbeidsgiver eller;
ii) Starte, drive eller delta i annen virksomhet etter arbeidsforholdets opphør.
En konkurranseklausul vil kunne kombineres med en kundeklausul, som er en klausul som etter avtale mellom arbeidstaker og arbeidsgiver begrenser arbeidstakers adgang til å kontakte eller knytte til seg tidligere arbeidsgivers kunder etter arbeidsforholdets opphør jf. § 14 A-4.
Hva må arbeidsgiver vurdere før man inntar en konkurranseklausul i en arbeidsavtale?
i) Vurderingen av behovet for en konkurranseklausul
En konkurranseklausul kan pålegges arbeidstaker dersom det er nødvendig for å ivareta arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse. Det er særlig dersom virksomheten har bedriftshemmeligheter og såkalt "know-how" som er utviklet i virksomheten som er nødvendig å beskytte på grunn av konkurransehensyn at arbeidsgiver har et slik særlig behov for vern.
Arbeidsgiver må altså foreta en konkret skjønnsmessig vurdering av hvorvidt arbeidsgivers behov for vern innebærer at det er grunn til å pålegge arbeidstakeren en konkurranseklausul.
Før inngåelse av en konkurranseklausul må en arbeidsgiver vurdere og ta stilling til hva man skal beskytte og i hvilken utstrekning klausulen vil kunne gjøres gjeldende.
Det er enkelte særlige momenter som typisk vil kunne være av betydning for denne vurderingen, f.eks.:
- Arbeidstakers stilling
- Varigheten av ansettelsesforholdet
- Graden av innsikt i kunde- og forretningshemmeligheter
- Hva slags typer virksomheter forbudet gjelder for
- Geografiske virkeområde
Det er ikke avgjørende om arbeidsgiver har et særlig behov for vern på tidspunktet for inngåelse av avtalen, da det må vurderes om arbeidsgiver har et slikt særlig behov basert på de faktiske forholdene på tidspunktet når klausulen gjøres gjeldende. I praksis vil det også være mest naturlig og mest praktisk å innta en slik konkurranseklausul ved inngåelse av ansettelsesavtalen med den enkelte arbeidstakeren, fremfor å inngå en avtale om dette senere. Dersom man som arbeidsgiver mener at det potensielt kan bli behov for en slik konkurranseklausul i fremtiden, kan det derfor være fornuftig å inkludere en slik klausul i ansettelsesavtalen til arbeidstakere som kan komme i kontakt med den type informasjon som arbeidsgiver ønsker å beskytte.
ii) Formkrav
Arbeidsgiver kan pålegge arbeidstakeren en konkurranseklausul på maksimalt 12 måneder som beregnes fra utløpet av oppsigelsestiden til den enkelte arbeidstaker.
Konkurranseklausulen må avtales skriftlig for at den skal være gyldig. Klausulen kan inntas i selve ansettelsesavtalen eller som et vedlegg til denne eller i en egen avtale.
Arbeidsgiver er pliktig til å betale arbeidstaker kompensasjon dersom man gjør gjeldende konkurranseklausulen. Se mer om arbeidsgivers kompensasjonsplikt nedenfor.
Hva må arbeidsgiver vurdere før man pålegger en arbeidstaker en kundeklausul?
i) Vurderingen av behovet for en kundeklausul
Reglene i Arbeidsmiljølovens kapittel 14 A legger ikke opp til at arbeidsgiver må foreta en vurdering av hvorvidt arbeidsgiver har et særlig behov for et slikt vern som en kundeklausul gir. En arbeidsgiver må imidlertid vurdere hva slags og hvilke kunder det er nødvendig å forhindre at arbeidstakeren kan kontakte etter arbeidsforholdet opphører.
ii) Hva slags kunder kan omfattes av en kundeklausul?
Kundeklausulen kan bare omfatte kunder som arbeidstakeren har "hatt kontakt med" eller "hatt ansvar for" de siste 12 månedene som ansatt i virksomheten. Det må altså foreligge en viss forretningsmessig forbindelse mellom arbeidstakeren og den enkelte kunden.
Forarbeidene tilsier at det ikke stilles strenge krav til når en arbeidstaker kan sies å ha "hatt kontakt med" en kunde. Dersom arbeidstakeren har vært i et forhandlingsmøte eller deltatt i drøftelser og kontraktsforhandlinger med kunden, er dette antageligvis tilstrekkelig. Generell kundepleie og oppfølging av kunden i et eksisterende avtaleforhold er også ment å omfattes i følge forarbeidene.
At arbeidstakeren har hatt "ansvar for" kunden er ifølge forarbeidene ment å "fange opp overordnede ansatte som har myndighet til å binde arbeidsgiver, for eksempel i forbindelse med kontraktsinngåelse og forhandlinger, men som ikke selv tar del i den løpende kundepleien".
iii) Formkrav
Arbeidsgiver kan pålegge arbeidstakeren en kundeklausul på maksimalt 12 måneder som beregnes fra utløpet av oppsigelsestiden til den enkelte arbeidstaker.
Avtaler om kundeklausuler må være skriftlige for å være gyldige.
I motsetning til ved konkurranseklausuler har arbeidsgiver ikke plikt til å kompensere arbeidstakerne for en kundeklausul da en slik klausul i forarbeidene er ansett for å være mindre tyngende for arbeidstakeren enn en konkurranseklausul.
iv) Virksomhetens øverste leder
Det kan skriftlig avtales at reglene om konkurranse- og kundeklausuler i Arbeidsmiljølovens kapittel 14 A ikke skal gjelde for "virksomhetens øverste leder", jf. § 14 A-5. Forutsetningen for en slik avtale er at det før fratreden må være inngått en skriftlig avtale hvor det fremkommer at virksomhetens øverste leder skriftlig har sagt fra seg sine rettigheter etter kapittel 14 mot at det betales etterlønn. Det er ikke tilstrekkelig at arbeidstaker tidligere har fraskrevet seg rettighetene etter Arbeidsmiljølovens § 15-16.
Hva må arbeidsgiver ta hensyn til mens ansettelsesforholdet løper og før oppsigelse er gitt?
i) Muligheten til oppsigelse av klausulene
Det er verdt å merke seg at arbeidsgiveren har mulighet til å si opp konkurranse- og/eller kundeklausulen underveis i ansettelsesforholdet. Oppsigelsen må i så fall skje skriftlig og arbeidsgiver kan ikke være bundet av en allerede avgitt redegjørelse, se nedenfor. Dersom arbeidstakeren ber om en skriftlig redegjørelse og arbeidsgiver ikke oppfyller sin plikt til dette, vil imidlertid klausulene bortfalle av seg selv.
ii) Arbeidsgivers redegjørelsesplikt for konkurranseklausuler
Underveis i ansettelsesforholdet kan arbeidstakeren til enhver tid be om en skriftlig redegjørelse for om og i hvilken grad en konkurranseklausul vil bli gjort gjeldende jf. Arbeidsmiljølovens § 14 A-2. Dersom arbeidstakeren sier opp og det ikke allerede foreligger en bindende redegjørelse, skal oppsigelsen i seg selv anses for å utløse en slik redegjørelsesplikt for arbeidsgiver.
Arbeidsgiver er i så fall forpliktet til å gi en slik skriftlig redegjørelse innen fire uker fra forespørselen er fremsatt. Det må da angis om og i hvilken grad klausulen gjøres gjeldende. Av en slik redegjørelse må begrunnelsen for arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse fremkomme. Redegjørelsen bør da inneholde en konkret beskrivelse av hva det er ved arbeidstakerens stilling eller arbeidsoppgaver som begrunner behovet for en slik klausul, og det bør redegjøres for hvilke forretningsområder/deler av virksomheten som er grunnlaget for at konkurranseklausulen må videreføres. Det bør videre fremkomme hva slags type virksomhet, hva slags forretningsområder og hvilke geografiske områder klausulen gjøres gjeldende for.
Redegjørelsen for konkurranseklausuler må også inneholde informasjon om hvilken periode klausulen gjøres gjeldende for.
Dersom arbeidsgiveren sier opp arbeidstakeren, og en bindende redegjørelse ikke allerede foreligger, skal redegjørelsen gis samtidig med oppsigelsen. Dersom arbeidsgiveren avskjediger arbeidstakeren og det ikke allerede foreligger en bindende redegjørelse, skal slik redegjørelse gis innen en uke fra avskjeden.
Redegjørelsen gitt av arbeidsgiver er bindende for arbeidsgiver i tre måneder fremover i tid, beregnet fra dato for avgitt redegjørelse. Dette innebærer at arbeidsgiver i denne perioden ikke lenger har mulighet til å si opp klausulen og at arbeidstakeren dermed har rett på kompensasjon iht. avtalen dersom arbeidstakeren sier opp sin stilling (forutsatt at ikke arbeidsgiver på grunn av mislighold av forpliktelser i arbeidsforholdet har gitt arbeidstaker rimelig grunn til å avslutte arbeidsforholdet.) Ved oppsigelsen er redegjørelsen i alle tilfeller bindende ut oppsigelsestiden.
Arbeidsgiver har for øvrig anledning til ikke å gjøre konkurranseklausulen gjeldende i det hele tatt på tidspunktet for avgivelse av redegjørelse. Dette må i så fall gjøres klart for arbeidstakeren i en skriftlig redegjørelse innenfor den angitte fireukersfristen. I så fall opprettholder arbeidsgiveren sin rett til å påberope seg konkurranseklausulen på et senere tidspunkt, etter utløp av bindingstiden på tre måneder, forutsatt at arbeidstakeren fortsatt er ansatt hos arbeidsgiver.
Det kan bli viktig å tenke nøye over begrunnelsen for hvorfor klausulen vil håndheves og det vil bli viktig å kunne utforme gode og begrunnede redegjørelser. Domstolen vil ha anledning til å kunne sette til side eller begrense en konkurranseklausul dersom den skjønnsmessige vurderingen ikke er holdbar.
I praksis vil det bli viktig at arbeidsgiver etablerer tilfredsstillende rutiner for oppfyllelse av plikten til å avgi slike redegjørelser slik at man ikke mister muligheten til å påberope seg en slik klausul når behovet inntrer. Slike rutiner burde som et minimum klargjøre hvem som er ansvarlig for å vurdere og utarbeide slike redegjørelser for de ulike gruppene av arbeidstakere og klargjøring av frister for slik redegjørelsesplikt.
iii) Arbeidsgivers redegjørelsesplikt for kundeklausuler
Underveis i ansettelsesforholdet kan arbeidstakeren til enhver tid be om en skriftlig redegjørelse for om og i hvilken grad en kundeklausul vil bli gjort gjeldende, jf. Arbeidsmiljølovens § 14 A-4. Dersom arbeidstakeren sier opp og det ikke allerede foreligger en bindende redegjørelse, skal oppsigelsen i seg selv anses for å utløse en slik redegjørelsesplikt for arbeidsgiver.
Arbeidsgiver er i så fall forpliktet til å gi en slik skriftlig redegjørelse innen fire uker fra forespørselen er fremsatt. Det må da angis om og i hvilken grad klausulen gjøres gjeldende.
Redegjørelsen for hvorvidt kundeklausulen gjøres gjeldende skal inneholde en identifikasjon av de aktuelle kundene som arbeidstaker har hatt kontakt med eller ansvar for det siste året slik at det klart fremgår hvilke kunder som er omfattet av klausulen. Ettersom redegjørelsen vil kunne omfatte deler eller hele arbeidsgivers kundeliste, er det også nærliggende at arbeidsgiver må kunne pålegge arbeidstakeren taushetsplikt med hensyn til redegjørelsen.
Redegjørelsen for kundeklausuler må også inneholde informasjon om hvilken periode klausulen gjøres gjeldende for.
Dersom arbeidsgiveren sier opp arbeidstakeren, og en bindende redegjørelse ikke allerede foreligger, skal redegjørelsen gis samtidig med oppsigelsen. Dersom arbeidsgiveren avskjediger arbeidstakeren og det ikke allerede foreligger en bindende redegjørelse, skal slik redegjørelse gis innen en uke fra avskjeden.
Redegjørelsen gitt av arbeidsgiver er bindende for arbeidsgiver i tre måneder fremover i tid, beregnet fra dato for avgitt redegjørelse. Ved oppsigelsen er redegjørelsen i alle tilfeller bindende ut oppsigelsestiden.
Arbeidsgiver har for øvrig anledning til å ikke gjøre kundeklausulen gjeldende overhodet på tidspunktet for avgivelse av redegjørelse. Dette må i så fall gjøres klart for arbeidstakeren i en skriftlig redegjørelse innenfor den angitte fireukersfristen. I så fall opprettholder arbeidsgiveren sin rett til å påberope seg kundeklausulen på et senere tidspunkt, etter utløp av bindingstiden på tre måneder, forutsatt at arbeidstakeren fortsatt er ansatt hos arbeidsgiver.
Domstolen vil kunne sette til side en kundeklausul dersom den mener at lovens vilkår ikke er oppfylt, men domstolen vil også kunne begrense kundeklausulen til kunder som domstolen etter en konkret vurdering mener oppfyller lovens vilkår.
I praksis vil det, som for konkurranseklausuler, bli viktig at arbeidsgiver etablerer tilfredsstillende rutiner for oppfyllelse av plikten til å avgi slike redegjørelser, slik at man ikke mister muligheten til å påberope seg en slik klausul når behovet inntrer. Slike rutiner burde som et minimum klargjøre hvem som er ansvarlig for å vurdere og utarbeide slike redegjørelser for de ulike gruppene av arbeidstakere og klargjøring av frister for slik redegjørelsesplikt.
Hva må arbeidsgiver tenke på ved opphør av ansettelsesforholdet?
i) Når kan ikke klausulene gjøres gjeldende?
Hverken konkurranse- eller kundeklausulene kan gjøres gjeldende dersom arbeidsgiver selv sier opp arbeidstakeren, med mindre oppsigelsen er saklig begrunnet i arbeidstakers forhold, jf. Arbeidsmiljølovens § 14 A-1 (4) og § 14 A-4 (2) siste setning. Dette innebærer bl.a. at klausulen ikke kan gjøres gjeldende dersom oppsigelsen skyldes arbeidsgivers eller virksomhetens forhold, f.eks. ved nedbemanning.
Klausulene kan heller ikke gjøres gjeldende dersom arbeidstakeren selv sier opp og dette skyldes at arbeidsgivers mislighold har gitt grunn til arbeidstakers egen oppsigelse. Dersom arbeidsgiver ikke utbetaler lønn eller arbeidstakeren blir utsatt for vedvarende mobbing eller trakassering på arbeidsplassen, kan dette tale for at arbeidstakeren har unnlatt å oppfylle sine forpliktelser på en slik måte at arbeidstakeren har hatt en rimelig grunn til å avslutte ansettelsesforholdet.
ii) Kan klausulene gjøres gjeldende ved avskjed?
Arbeidsmiljølovens kapittel 14 A regulerer ikke spesifikt spørsmålet om klausulene kan gjøres gjeldende ved avskjed iht. Arbeidsmiljølovens § 15-14. Avskjed av arbeidstakeren vil imidlertid normalt innebære at arbeidstakeren har gjort seg skyldig i grove pliktbrudd eller brudd på lojalitetsplikten. I et slikt tilfelle vil altså arbeidsgiver kunne opprettholde både konkurranse- og kundeklausulen.
Også ved avskjed er imidlertid arbeidstakeren berettiget til kompensasjon for opprettholdelse av konkurranseklausulen i tråd med Arbeidsmiljølovens bestemmelser, på samme måte som ved alminnelig oppsigelse. Slik kompensasjonsplikt gjelder ikke for videreføring av kundeklausuler, så fremt dette ikke er avtalt, se mer om arbeidsgivers kompensasjonsplikt nedenfor.
iii) Arbeidsgivers kompensasjonsplikt dersom en konkurranseklausul gjøres gjeldende
Dersom en konkurranseklausul gjøres gjeldende må arbeidsgiver betale arbeidstakeren en kompensasjon tilsvarende 100 % av arbeidstakerens arbeidsvederlag opp til 8 G, og deretter minst 70 % av arbeidstakerens arbeidsvederlag over 8 G, jf. Arbeidsmiljølovens § 14 A-3. Plikten til å betale slik kompensasjon gir et tydelig incentiv for arbeidsgiveren til nøye å vurdere behovet for en konkurranseklausul både før ansettelsesavtale inngås og underveis i ansettelsesforholdet. I forarbeidene er det påpekt at kompensasjon både er ment å bidra til å gi arbeidstakeren inntektssikring, samtidig som det er ment til å redusere bruken av konkurranseklausuler.
Kompensasjonen skal beregnes på grunnlag av all lønn/arbeidsvederlag som er opptjent de siste 12 månedene før oppsigelsestidspunktet. For nærmere om beregning av kompensasjon se spørsmål og svar om reglene om konkurranseklausuler.
Arbeidsgiver har imidlertid ikke kompensasjonsplikt for arbeidsvederlag som overstiger 12 G. Det kan likevel avtales med arbeidstakeren at også arbeidsvederlag som overskyter 12 G skal inngå i kompensasjonsplikten.
Arbeidsgiver har også mulighet til å trekke fra i kompensasjonen for inntil 50 % av annen kompensasjon for arbeidsvederlag eller arbeidsinntekt som arbeidstakeren mottar eller opptjener i den perioden konkurranseforbudet gjøres gjeldende.
Arbeidsgiver kan kreve at arbeidstaker holder arbeidsgiveren oppdatert om slik annen arbeidsvederlag eller arbeidsinntekt i perioden konkurranseklausulen gjøres gjeldende. Dersom slike etterspurte opplysninger ikke gis, har arbeidsgiver rett til å holde tilbake kompensasjonen inntil slike opplysninger er mottatt.
Som nevnt ovenfor har arbeidstaker også rett til samme kompensasjonen ved avskjed som ved oppsigelse.
Arbeidstakeren er imidlertid ikke berettiget til kompensasjon for kundeklausuler, så lenge ikke noe annet er avtalt i den enkelte avtale.
iv) Konsekvensene dersom lovens vilkår ikke er oppfylt
Kravet om skriftlighet og at arbeidsgiver må gi en redegjørelse innen fire uker er et absolutt gyldighetsvilkår for konkurranse-/kundeklausuler, og domstolen vil kunne sette hele klausulene til side dersom disse vilkårene ikke er oppfylt.
Domstolen har også en form for "sensuradgang", som innebærer at domstolen helt eller delvis kan begrense omfanget og lengden av den enkelte konkurranseklausulen.
Domstolens sensuradgang hva gjelder kundeklausulene medfører at domstolen vil ha mulighet til å avgrense klausulen til å kun omfatte de kunder som domstolen mener arbeidstakeren kan anses for å ha hatt kontakt med eller hatt ansvar for det siste året i tråd med lovens vilkår.
Rekrutteringsklausuler
i) Hva er en rekrutteringsklausul?
En rekrutteringsklausul i et arbeidsforhold er en klausul som etter avtale mellom arbeidstaker og arbeidsgiver begrenser arbeidstakers adgang til å kontakte tidligere arbeidsgivers ansatte etter arbeidsforholdets opphør med den hensikt å rekruttere disse til en annen stilling.
ii) Arbeidsgiver adgang til å pålegge en arbeidstaker en rekrutteringsklausul
Adgangen til å avtale rekrutteringsforbud mellom arbeidstaker og arbeidsgiver er ikke regulert i de nye reglene i Arbeidsmiljølovens kapittel 14 A, og muligheten til å pålegge slike klausuler er derfor heller ikke begrenset etter de nye reglene.
I utgangspunktet er det derfor fortsatt adgang til å pålegge en arbeidstaker en rekrutteringsklausul, men gyldigheten av en slik klausul må derfor fortsatt vurderes i lys av de alminnelige avtalerettslige reglene og Avtalelovens § 36 spesielt.
iii) Rekrutteringsklausuler mellom virksomheter
En rekrutteringsklausul mellom virksomheter er en avtale mellom to virksomheter om ikke å ansette eller forsøke å ansette hverandres ansatte.
Det fremkommer av Arbeidsmiljølovens § 14 A-6 at hovedregelen er at arbeidsgiver ikke kan inngå en rekrutteringsklausul med en annen virksomhet.
Rekutteringsklausuler kan imidlertid inngås mellom virksomheter i) ved forhandlinger om virksomhetsoverdragelse og ii) ved virksomhetsoverdragelse. Den maksimale lengden på klausulen vil da være seks måneder enten fra forhandlingene er avsluttet dersom disse ikke fører frem, eller fra tidspunktet fra virksomhetsoverdragelsen.
Dersom en rekrutteringsklausul skal gjøres gjeldende ved virksomhetsoverdragelse er det imidlertid et krav at arbeidsgiver skriftlig informerer alle arbeidstakere som er berørt av klausulen.